MK R'dam

 

Up

(laatste update: 07-04-2005)

Laatste ontwikkeling:

Op 2 juni 2004 (101 Kb) is het hoger beroep van de Minister gegrond verklaard en is het beroep alsnog ongegrond verklaard. Met verwijzing naar de uitspraak van 4 juli 2003 wordt vervolgens aangegeven dat de vreemdeling geen enkele poging heeft ondernomen aan te tonen dat er geen sprake is van adequate opvang. Dat terwijl in Rotterdam juist wel een deskundige toelichting heeft plaatsgevonden en het aanbod om bij de Afdeling nadere toelichting te geven, juist door de Afdeling van de hand werd gewezen.

Helaas (en gelukkig?), heeft de Afdeling geen duidelijkheid verschaft over de door de Rechtbank opgeroepen vraag, want daar komt de Afdeling niet aan toe, die stelt simpelweg dat de beleidsregels waaraan getoetst zijn, buiten het geschil liggen en daarom niet in de beoordeling betrokken hadden mogen worden. Die argumenten waren immers niet door of namens de vreemdeling ingebracht en ook niet door de IND.

De Rechtbank in Rotterdam als enige op de bres voor Chinese AMA's

Het lijkt er op dat de Rechtbank in Rotterdam als enige "afvallig" is van de leer van de Raad van State zoals geponeerd op 4 juli 2003, dat de IND terecht adequate opvang tegenwerpt tegen alle Chinese minderjarige asielzoekers. Ik hoop dat ze dat ook blijven na de recente beslissing van de Afdeling, want er is nog voldoende te beargumenteren.

De Rechtbank in Rotterdam heeft volgens mij wel gelijk. Ik ben ook blij te zien dat er nog rechters zijn die hun hoofd durven uit te steken. De Raadsheren van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, hoe wijs ze ook mogen zijn op hun rechtsterrein, maken drie kapitale fouten als het gaat om beslissingen ten aanzien van Chinese minderjarigen.

Ten eerste is het onderzoek waarop alle conclusies worden gebaseerd niet volledig, niet representatief en niet objectief. Dit is een lastige klus om te bewijzen, de Rechtbank in Rotterdam heeft zich aan dit deel dan ook nog niet gewaagd, maar het zal te zijnertijd worden aangetoond dat de ambtsberichten 2001 en 2003 ten aanzien van de vraag of er steeds adequate opvang is in China voor alleenstaande minderjarigen niet volledig is en niet representatief. Of aangetoond kan worden dat het ook niet objectief was, hangt mede af van hoe hecht de berichtgevers zelf blijken te zijn, alleen zij kunnen immers aangeven waarom bijvoorbeeld het ambtsbericht van maart 2003 pas in mei 2003 werd openbaar gemaakt. Geruchten dat dit verband houdt met redirecties vanuit Nederland bereiken mij steeds weer. Een probleem bij het aantonen dat een onderzoek niet volledig is, is dat het krijgen van informatie uit China zeer lastig is. Alles wat niet gepubliceerd is, is staasgeheim en er staat minimum twee jaar gevangenisstraf op als die informatie dus toch bekend word gemaakt.

Omdat sinds 1996 nagenoeg alle informatie aangaande wezen en kinderen als geheim en onpubliceerbaar is gekenmerkt, kan men niet aan alle informatie komen. Dit is dus meteen wel een onderbouwing van het feit dat het ambtsbericht onvolledig is. De vraag of die onvolledigheid dan de getrokken conclusies in de weg staat, is een meer wetenschappelijke vraag. Indien men spreekt van wetenschappelijk onderzoek, kan men niet anders dan stellen dat men willens en wetens feiten negeert om tot een mooie (politieke) conclusie te komen. Het wel verrichte onderzoek is wetenschappelijk gezien niet representatief. Enerzijds omdat slechts zeer beperkte steekproeven zijn gedaan en dan enkel voor wat betreft de weeshuizen, anderzijds omdat die steekproeven dan ook nog eens niet representatief zijn. Er blijft dus gewoon niet niets over van wat er aan conclusies wordt getrokken. Als de Afdeling blijft vasthouden aan haar standpunt dat de ambtsberichten 2001 en 2003 voldoende onderbouwing zijn voor de conclusie dat er (nagenoeg of in principe) steeds adequate opvang voorhanden is, dan getuigt dat van het ontbreken van iedere wetenschappelijke benadering.

Ten tweede heeft de IND zelf een steek laten valen door met het beleid te rommelen en niet netjes en systematisch te werken. Het telkenmale met terugwerkende kracht TBV 1996/1 verlengen en dan op 7 november 2001 met terugwerkende kracht intrekken, de tekst van de Vc overlatend (daar ook expliciet naar verwijzend), terwijl de tekst van de TBV 1996/1 nooit in de Vc was opgenomen, maakt dat ofwel tijdens de perioden dat de TBV nog niet verlengd was, of toen deze met terugwerkende kracht werd ingetrokken, niet van toepassing was. In die periode was dus slechts de tekst van de Vc geldig en daar werd slechts adequate opvang bij familie of aanverwanten, na onderzoek, tegengeworpen. Uitgaande dat het meest gunstige beleid moet worden toegepast, op dezelfde feitenconstellatie, maakt dat de meeste chinese minderjarige asielzoekers die voor 7 november 2001 in Nederland aankwamen, op basis van het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel dus moeten mogen blijven.

Ten derde heeft de Rechtbank Rotterdam er terecht op gewezen dat de IND onredelijk beleid voert wat betreft de bewijslastverdeling. Op de vragen van de Rechtbank kwam geen enkel antwoord dat ook maar enige indicatie geeft waar een minderjarige zich dient te melden om in aanmerking te kunnen komen voor adequate opvang, laat staan waar de minderjarige informatie kan verkrijgen over de onmogelijkheid van adequate opvang. Feitelijk moet een minderjarige eerst terug, dan ervaren dat er geen opvang is, daarbij een onbekend systeem doorlopen zodat de IND aan de (haar) onbekende criteria kan toetsen of dat uitzoeken en hulp inroepen wel afdoende is geschied. Daar wringt dan ook de schoen, als de IND niet kan zeggen wat allemaal moet worden gedaan om die adequate opvang te krijgen, of aan te tonen dat die er niet is, hoe kan dan door de IND worden getoetst dat alles daartoe is gedaan? Is dan de simpele stelling van de minderjarige dat hij alles al heeft geprobeerd, niet al voldoende?

Vergeet niet dat het ambtsbericht van een automatisch systeem uitgaat waarbij ieder alleenstaand kind wel wordt opgevangen. Volgens het ambtsbericht dient een kind zich niet eens te melden. Hoe verklaart men dan meer dan een miljoen zwerfkinderen? Hoe verklaart men dan toch die aanhoudende stroom van allenstaande kinderen? Het antwoord zit dan ook in de weggelaten delen van het ambtsbericht, de delen die niet in het ambtsbericht worden besproken, de punten die het ambtsbericht nu niet volledig, niet representatief en niet objectief maken. De mate van selectie is dusdanig dat niet anders dan kan worden besloten dat zoals al eerder gesteld de ambtsberichten niet als bron mogen worden gebruikt, ondanks hetgeen de Afdeling daarvan reeds heeft gevonden.

De "eerste" MK-zaak en het vervolg

Hierna volgt een uitgebreide beschrijving van de zaak zoals die voor de meervoudige kamer van de Rechtbank in Rotterdam werd behandeld. Daarna zijn nog wat beslissingen gevolgd, waarbij steeds dieper op de zaak wordt ingegaan. In weer volgende zaken zijn de beroepschriften van de MK-zaak weer ingebracht en zijn daarop nadere vragen gesteld, die wederom nogal ontwijkend worden beantwoord.

De IND blijft halstarrig vasthouden aan TBV 1996/1. De IND blijft halstarrig vasthouden aan de ABRS van 4 juli 2003. De IND gaat niet in op de stellingen van het meest gunstige beleid en het gaat dat door TBV 2001/33 van 7 november 2001 is veroorzaakt. Er wordt simpelweg gesteld dat indien de tekst van de Vc afwijkt, TBV 1996/1 moet prevaleren, maar dat kan toch niet als die (al dan niet met terugwerkende kracht) niet geldig is?

Een appelschrift (pdf, 158 Kb) van 2 april 2004, tegen de uitspraak van de Rechtbank Roterdam van 5 maart 2004, is wederom een illustratie daarvan.

Kernargumenten van de MK-zaak:

1) TBV 1996/1 is lange tijd geldig geweest en de leidraad in beslissingen omtrent (Chinese) AMA's. Op 7 november 2001 komt TBV 2001/33 en die schaft TBV 1996/1 af per 4 januari 2001 en laat voor de periode erna de tekst van de Vreemdelingencirculaire als voor die periode geldend beleid gelden. Omdat de tekst van TBV 1996/1 nooit officieel is opgenomen in de Vreemdelingencirculaire, gaat prompt een gunstiger beleid gelden, want die tekst in de Vc is helder: opvang bij familie en aanverwanten vereist om te kunnen spreken van adequate opvang.
- Stelling van de Rechtbank is dat dit gunstiger beleid moet worden toegepast op alle aanvragen van voor 7 november 2001, dus ook die van voor 4 januari 2001.
- De stelling van de IND is dat het beleid zoals dat gold ten tijde van de aanvraag van toepassing is.

Het is belangrijk te stellen dat in zaken beslist na 7 november 2001, maar de aanvraag dateert van voor 4 januari 2001, dat het gunstiger beleid wordt toegepast. In een recente uitspraak van de Rechtbank Haarlem (02/76418) van 11 maart 2004 wordt in r.o. 2.5 gesteld dat partijen het erover eens zouden zijn dat het oude beleid van voor 4 januari 2001 van toepassing zou zijn. Als partijen het hierover inderdaad eens zouden zijn geweest, dan werd onnodig terrein prijs gegeven!

2) Nu IND niet kan aangeven hoe en waar een minderjarige zich moet melden voor het verkrijgen van informatie omtrent adequate opvang, is het beleid dat een minderjarige moet aantonen dat er geen adequate opvang is onredelijk. Omdat de IND niet antwoordt op de gestelde vragen wordt ervan uitgegaan dat zij het antwoord niet weet. Het is onredelijk om iets van een minderjarige te vragen als je zelf het antwoord ook niet weet. Dat antwoord is een vereiste om aan te kunnen tonen of er wel of niet sprake is van adequate opvang. Zonder dat antwoord blijft onduidelijk welk bewijs afdoende zou kunnen zijn, objectief wordt geacht door de IND, etc....

Verloop:

Op 18 september 2003 werd in Rotterdam door een Meervoudige Kamer een tweetal zittingen gehouden aangaande de vraag of er nu wel of geen adequate opvang is voor alleenstaande minderjarige asielzoekers uit China. De uitspraak is in één zaak inmiddels gevolgd op 20 januari 2004. De andere zaak werd eerst op 12 februari 2004 beslist (zie lijst met uitspraken).

Tijdens de zitting is de notitie van 14 september 2003 overgelegd, welke reeds eerder tijdig in concept aan de Rechtbank en de IND was toegezonden. Door mij werd verder als "deskundige" een toelichting gegeven. Reeds tijdens de zitting bleek dat de Rechtbank met de vraag zat hoe van een minderjarige verlangd kan worden om te bewijzen dat er geen adequate opvang is, met name nu als het ambtsbericht wordt gelezen er altijd wel opvang zou zijn. Het beleid (TBV) gaf reden tot twijfel, want was het nu een schijnmogelijkheid of een echte optie.

De beide zaken zijn heropend en er zijn vragen gesteld aan de IND, op welke vragen inmiddels is gereageerd. Op de gegeven antwoorden is wel weer het nodige aan te merken. Feitelijk heeft de IND (zoals gewoonlijk?) de vragen ontweken en zo oordeelt de Rechtbank dan ook dat er geen echt antwoord volgt op de vraag tot wie en waar een minderjarige zich nu moet wenden om aan te tonen dat er wel/niet adequate opvang beschikbaar is.

Om in andere zaken weer voldoende stof tot nadenken te hebben en tevens enkele argumenten aan te dragen, volgen hieronder de stukken vanaf de heropening.

In ieder geval is het duidelijk dat de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2003 nog niet het einde is. In appèl wordt nu verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2003. De vraag is wat de Afdeling gaat doen na de grote reeks van uitspraken waarbij ze aangaf niet van haar standpunt te willen wijken. De MK heeft immers gemotiveerd aangegeven, waarbij het nalaten van de IND toch mede van belang is geweest, waarom dat ambtsbericht niet als voldoende kan worden beschouwd.

23 september 2003: heropening onderzoek door Rechtbank, vier vragen (157 Kb)

6 oktober 2003: antwoorden op de vragen van de zijde van de Rechtbank (224 Kb)

8 oktober 2003: mijn reactie op die antwoorden (62 Kb)

20 januari 2004: gegrondverklaring van het beroep (568 Kb)

17 februari 2004: appèlschrift namens de Minister (285 Kb)

28 februari 2004: verweerschrift namens de vreemdeling (316 Kb)

6 mei 2004: zitting

2 juni 2004: uitspraak (101 Kb)

Nog even de feiten op een rijtje:

Jongeman geboren in najaar 1984

In Nederland sinds 24 augustus 1999
AMA-vtv gekregen op 8 mei 2000
Verlenging geweigerd op 5 juni 2002
Bezwaar ingediend op 3 juli 2002
Bezwaar ongegrond verklaard op 6 september 2002
Beroep ingesteld op 2 oktober 2002
Zitting op 18 september 2003
Heropening onderzoek op 23 september 2003
Gegrondverklaring 20 januari 2004
Hoger beroep ingesteld op 17 februari 2004
Zitting op 6 mei 2004

De Rechtbank:

Welk recht van toepassing? Aanvraag tot verlenging is van 26 december 2001, TBV 2001/33 bepaalt dat het beschreven beleid slechts van toepassing is op aanvragen ingediend op of na 7 november 2001. In de periode van 4 januari 2001 tot 7 november 2001 geldt de tekst van de Vc. In gevallen van de asielaanvraag voor 4 januari 2001, geldt het beleid van Vc B7/13 en TBV's 1996/1 en 2000/6 en 2000/7. In casu dus oud beleid, tenzij nieuw beleid gunstiger is.

TBV 1996/1 van 12 maart 1996: nader onderzoek naar adequate opvang indien daartoe aanleiding is, zonder nadere informatie dus AMA-status krijgen, hebben en houden.

B7/13.7, AMA-status wordt tweemaal tot in totaal drie jaar verlengd, ook als persoon meerderjarig wordt. Alleen indien uit nieuwe informatie blijkt dat er sprake is van opvangmogelijkheden bij ouders en/of verwanten kan de verlenging worden geweigerd of tot intrekking worden overgegaan.

TBV 2001/34, was ook geldig tijdens aanvraag verlenging. Gelet op ambtsbericht geen AMA-status meer voor Chinese AMA's.

Dus twee wijzigingen t.o.v. TBV 1996/1:
- Via Vc B7 dat intrekking alleen mogelijk is indien adequate opvang mogelijk is bij familie of verwanten
- Vroeger slechts intrekking of niet-verlengen mogelijk indien nader onderzoek is verricht

Conclusie: Oud beleid is niet hetzelfde als nieuw beleid!

Daarnaast ook nog andere gronden waarom het besluit geen stand kan houden.

TBV 2001/34, de vreemdeling moet aantonen dat er geen adequate opvang is, vandaar zijn er vragen gesteld om meer duidelijkheid te krijgen over:
- hoever dat bewijs moet strekken geografisch
- wanneer aan de bewijslast is voldaan
- tot wie de vreemdeling zich moet wenden
- hoe door de vreemdeling de opvang in landelijke gebieden kan gecontroleerd worden

Uit de antwoorden van verweerder begrijpt de Rechtbank dat het wel kan zijn dat er geen adequate opvang is. Omdat het ambtsbericht zeer algemeen is geformuleerd en omdat is aangegeven dat de kwaliteit van opvang niet overal hetzelfde niveau heeft, kan er dus sprake zijn van niet adequate opvang. De vragen van de Rechtbank over hoe eiser kan aantonen dat er geen adequate opvang is, zijn niet concreet beantwoord door verweerder, er is slechts verwezen naar reeds bekend beleid.

Naar het oordeel van de Rechtbank is het niet duidelijk of er sprake is van een reële mogelijkheid tot leveren van tegenbewijs. Er is geen concrete opvangmogelijkheid aangedragen (bij ouders of verwanten), er is slechts verwezen naar algemeen onderzoek en bezoeken aan zeven instellingen in drie regio's.

Conclusie Rechtbank: Onduidelijk hoe eiser aan verweerders bewijslast kan voldoen!

Het is duidelijk dat ook de Rechtbank nu vindt dat de IND er een potje van maakt en zoals ik ook in mijn reactie van 8 oktober 2003 had aangegeven, de IND draait om de hete brij heen. Door geen antwoord te geven op de gestelde vragen, die gelet op hun vermeende deskundigheid toch beantwoord hadden moeten kunnen worden, hebben ze het tweede deel van de uitspraak uitgelokt. De Rechtbank heeft daar dan ook terecht op deze zwakke schakel van de IND gewezen.

Of de IND nu die schakel gaat repareren, want dat punt geldt nog steeds, zal moeten worden afgewacht. In het appèlschrift wordt niets gedaan aan de antwoorden op de gestelde vragen. Er wordt weer geciteerd uit het ambtsbericht, zij het door thans die woorden in de mond van de Afdeling te leggen, door te verwijzen naar een passage uit hun uitspraak van 31 oktober 2003. Ook de Afdeling geeft geen duidelijkheid in haar uitspraak.

Het appèlschrift

Een eerste strategie die ze hanteren, is stellen dat in bezwaar en beroep de door de Rechtbank gehanteerde argumenten niet namens de vreemdeling zijn gebruikt. De Rechtbank heeft inderdaad zelf argumenten aangedragen, maar dat is volgens mij hier toegestaan. De vraag is namelijk of er sprake is van adequate opvang en in dat kader dient men te controleren of tegengeworpen mocht worden dat de vreemdeling niet aangetoond had dat er geen adequate opvang voor handen was. De Afdeling heeft geoordeeld dat dit buiten de bevoegdheid van artikel 8:69 Awb gaat.

Grief 1, 2 en 3 vult daarenboven aan dat de TBV zou moeten primeren boven de Vc. De vraag is of de TBV in de plaats komt van de Vc of in aanvulling. In de TBV staat voor zover ik weet niet dat de Vc-tekst wordt vervangen door de TBV-tekst. Dient de TBV dan vervolgens als verruiming te worden gezien van de mogelijkheid om in te trekken, of zelfs als een verruiming van het criterium opvang? Dat laatste wordt natuurlijk ook door het beleid gevormd en de informatie waarop gedoeld wordt leidde tot 2002 nog tot verleningen en verlengingen, terwijl de tekst zelf, letterlijk interpreterend zoals de landsadvocaat nu doet, ook al in 1998 tot intrekkingen had moeten leiden. Het ambtsbericht 2001 is slechts een verdere stap geweest. (Let dan wel op de werkinstructies!)

Dat de informatie wel degelijk ook betrekking moet hebben op de individuele zaak, blijkt ook uit de zinssnede:
"kan na onderzoek worden overwogen" omdat het gaat om het al dan niet verlengen, een individuele beslissing, kan niet anders dan dat het onderzoek hier bedoeld is het individuele geval. Zeker als dit afgezet wordt tegen de aanvulling "in land van herkomst" voor wat betreft de mogelijkheden van opvang. De praktijk in die tijd (1996 tot 2002) was dan ook gericht op die individuele ambtsberichten. Waarom dan gesteld wordt dat met het algemene ambtsbericht de individuele onderzoeken niet meer nuttig zouden zijn? Dat betekent dat er een hele hoop onnuttige onderzoeken zouden zijn gedaan...

Dat laatste is van belang voor grief 4, want er is in deze zaak geen individueel ambtsbericht uitgebracht.

In grieven 5 en 6 wordt door de landsadvocaat teruggegrepen op het eerdere standpunt van de Afdeling. Dat eerdere standpunt was op minder informatie gebaseerd dan de huidige. In ieder geval is het van belang te wijzen op het onbeantwoord blijven van de door de rechtbank gestelde vragen. Door niet aan te geven waartoe een minderjarige zich dient te wenden om eventueel te kunnen aantonen dat er wel/geen opvang is, geeft de IND niet alleen aan niet te weten hoe het zit, niet te (willen) beseffen dat het onredelijk is om zulks een bewijslast op te leggen, maar is zij tevens onzorgvuldig bezig. Thans wordt in 2.17 van het appelschrift besteld dat de informatie er wel was, maar dit is weer een verwijzing naar het beleid en het ambtsbericht, want geciteerd daaruit. Een beetje respect voor de Rechtbank, had toch moeten leiden tot een antwoord op de gestelde vragen. De vraag was niet of het van de vreemdeling mag worden verwacht, maar hoe dat door de vreemdeling moet worden gerealiseerd, waar nu door het uitblijven van een antwoord het hele uitgangspunt onredelijk wordt. Ook nu geeft de Minister niet aan bij welk adres moet worden aangeklopt.

Voorlopige conclusie:

Ik blijf van mening dat alle (Chinese) minderjarigen die in Nederland asiel aanvragen in het bezit moeten worden gesteld van een verblijfsvergunning totdat aangetoond is dat er voor het specifieke kind adequate opvang voor handen is. Het betreft kinderen en het is onredelijk van hen te verlangen dat ambtsberichten door een kind worden bestreden, nu zelfs advocaten daar amper in slagen, al is het maar omdat er ongelijke middelen zijn.

De formele belemmeringen die de Afdeling oproept beginnen Kafkaiaanse vormen aan te nemen, zeker als men daarenboven stelt dat er geen argumenten zouden zijn aangedragen dat er geen adequate opvang voor handen zou zijn. Er is een beroep gedaan op een eerlijke behandeling en omdat de IND als enige alles gegevens in handen heeft, is het niet meer dan fair dat in het kader van de rechtsbescherming de Rechtbanken de vreemdelingen enigszins tegemoet komen. Toetsen aan het door de IND wel/niet gevoerde beleid, is dan ook iets wat wel getoetst moet kunnen worden, ook als zulks niet expliciet aangedragen is. Het beleid is immers de daadwerkelijke invulling van de geldende rechtsregels en gelet op het verbod van willekeur en détournement de pouvoir, moet die invulling gecontroleerd kunnen worden.