De staat van het kind naar Nederlands recht

 

Voor het Nederlands recht gelden de regels voor een ongeboren kind, alsof het was al geboren (1:2 BW). Indien het kind sterft voor het geboren wordt, worden alle rechtshandelingen geacht nimmer te zijn verricht.

 

Wie is de moeder?

-         door geboorte (1:198 BW);

-         door adoptie (1:198 BW jo 1:229 BW).

 

Wie is de (juridische) vader?

-         de binnen 306 dagen voor de geboorte gestorven echtgenoot van de moeder, zelfs als intussen hertrouwd is (1:199 sub b BW), tenzij verklaring moeder conform tweede volzin van dit artikel binnen 1 jaar na geboorte;

-         als echtgenoot van de moeder (1:199 sub a BW);

-         door erkenning, indien niet gehuwd met de moeder, wel is toestemming vereist van moeder en/of kind (ouder dan 12 jr.) (1:199 sub c BW);

-         door adoptie (1:199 sub e BW jo 1:229 BW);

-         door rechter vastgesteld op verzoek moeder en/of kind (1:207 BW) (dus niet vader!).

 

De ontkenning vaderschap (1:200 BW), cq. het ongedaan maken van de erkenning kan door de moeder (tot één jaar na de geboorte), de vader (tot één jaar na ermee bekend worden) of het kind (tot drie jaar na bekend worden en tot maximaal 21e levensjaar (1:199 lid 6 BW)). Dit kan enkel bij een niet biologische relatie (dat dus ook desnoods moet worden aangetoond). Indien de man met de moeder gehuwd is wetende dat ze zwanger is, kan hij het kind niet ontkennen, ook niet indien hij heeft ingestemd met een daad die verwekking van het kind tot gevolg kan hebben (1:200 lid 2 BW).

 

Erkenning van het kind is geregeld in artikel 1:203 BW, en kan ook bij notariële akte, De erkenning gaat in van het moment waarop zij is gedaan, dus niet met terugwerkende kracht! De vernietiging van de erkenning gaat wel terug (1:205 BW), alsof de erkenning nimmer gevolg heeft gehad (1:206 BW). De erkenning is slechts in een limitatief opgenoemd aantal gevallen nietig (1:204 lid 1 BW).

 

Adoptie kan middels een daartoe strekkend verzoek bij de Rechtbank, 1:227 BW. De voorwaarden voor adoptie staan in 1:228 BW vermeld (o.a. +18 jaar ouder dan kind en +3 jaar verzorging al hebben, of +1 jaar verzorging bij twee-ouder-adoptie). Adoptie verbreekt de familieband met de biologische ouders (1:229 lid 2 BW), tenzij bij één-ouder adoptie (1:229 lid 3 BW).

 

Sinds 1 april 2001 kan in Nederland een kind ook door twee ouders van hetzelfde geslacht worden geadopteerd. Dit is enkel geldig in Nederland en met Nederlandse kinderen, ivm het feit dat in het buitenland zulks (nog) niet mogelijk is.

 

Indien een zaak omtrent afstamming voor de Rechtbank komt, wordt een bijzonder curator benoemd (1:212 BW), door de Rechtbank (1:250 BW).

 

Naam

Uit 1:5 lid 7 BW volgt de eenheid van naam, de naamskeuze voor het eerste kind van dezelfde ouders is bepalend voor de geslachtsnaam van de overige kinderen van diezelfde ouders. Het kind heeft de naam van de moeder, tenzij de ouders gezamenlijk en in persoon bij de Ambtenaar van de Burgerlijke stand aangeven dat de naam van de vader moet worden gekozen (bij geboorte, erkenning (1:5 lid 2 BW) en adoptie(1:5 lid 3 BW) bij de uitspraak van de Rechtbank ex 1:227 BW).

 

Bij adoptie kan het kind de naam van de vader krijgen, als hij de enige is die adopteert. (1:5 BW).

 

Voor het wijzigen van de geslachtsnaam is in principe een Koninklijk besluit nodig (1:7 BW). Uit lid 2 volgt dat indien een geslachtsnaam of voornaam niet bekend is, aan de Koning gevraagd kan worden om die alsnog te geven. De voorwaarden voor wijziging zijn opgenomen in Uitvoeringsbesluit van 6 oktober 1997, Staatsblad 1997, 463. Redenen voor wijziging zijn:

-         indien de naam bespottelijk of onwelgevoeglijk is, eventueel in verband met maatschappelijke positie;

-         indien de naam zo veelvuldig voorkomt dat zij geen onderscheidend vermogen meer heeft;

-         indien de naam niet-Nederlands is (dit is enigszins beperkt in duur, afhankelijk van de naturalisatie);

-         voor het aannemen van de naam van de huidige verzorger, mits reeds drie jaren al hiermee belast voor kinderen vanaf twaalf jaar; en vijf jaren voor kinderen jonger dan twaalf;

-         toevoegen van een naam indien van belang;

-         anders, maar dan moet aangetoond worden dat de anders de geestelijke of lichamelijke gezondheid aantast.

 

Voor het wijzigen van de voornaam dient een verzoek bij de Rechtbank te worden ingediend (1:4 lid 4 BW). Dit is onder meer aan de orde bij internationale zaken wanneer bijvoorbeeld een naamreeks wordt gehanteerd voor de naam en die wordt dan meestal bij de voornaam geregistreerd. Indien de naamreeks is gebruikt voor de achternaam, is er geen voornaam en deze kan bij KB worden gegeven (1:7 lid 2 BW). Bij een naturalisatieverzoek kan een aanpassing van de naam (of namen) in één keer worden meegenomen (art. 12 Rijkswet op het Nederlanderschap).

 

Nationaliteit

Het kind heeft de nationaliteit van de ouders. Zulks kan inhouden dat ondanks het internationaal streven dat personen slechts één nationaliteit hebben, kinderen twee nationaliteiten kunnen krijgen. Het één en ander hangt af van de respectievelijke nationaliteitswetgevingen van de het land van de ouders.

 


Ouderlijk gezag

Wie heeft het ouderlijk gezag? (1:251 e.v. BW)

-         de moeder, tenzij anders bepaald;

-         de vader door de geboorte of door adoptie;

-         de vader bij erkenning, na inschrijving in de registers bij de KtR (indien niet met moeder getrouwd (geweest), 1:252 BW). Let op: indien kind buiten Nederland is geboren, is de KtR Amsterdam bevoegd (art. 1 Besluit Gezagsregisters).

 

Vader en moeder hebben de taak voor de verzorging en opvoeding van het kind te zorgen, hebben een onderhoudsplicht tot het 21e levensjaar van het kind, zijn de wettelijke vertegenwoordiger tot het 18e levensjaar en ook wettelijk aansprakelijk (tenzij…)

 

Het ouderlijk gezag blijft ook na echtscheiding gezamenlijk uitgeoefend, tenzij anders bepaald (1:245 BW).

 

Het ouderlijk gezag kan ook door 1 ouder en een niet-ouder worden uitgeoefend. Dit gezamenlijk gezag kan via de Rechtbank worden verkregen (1:245 lid 5 jo 253t BW). Sinds 1 april 2001 kan dit ook voor een niet-ouder die hetzelfde geslacht heeft als de ouder.

 

Het ouderlijk gezag wordt, voor zover nodig, in de registers bij de Kantonrechter bijgehouden (1:244 BW). Gezag dat van rechtswege ontstaat wordt echter niet in deze registers bijgehouden, wel de gezagsvoorzieningen, volgende uit rechterlijke beslissingen zoals:

-         gezag na nietig verklaring huwelijk (1:77 lid 2 BW);

-         voorziening in het gezag na scheiding (1:251a BW);

-         idem na verzoening voor zover niet van rechtswege (1:253 lid 2 en 3 BW);

-         kantonrechterlijke beslissingen ivm kinderen buiten huwelijk (1:253b, 1:253c en 1:253d BW);

-         voorziening na overlijden van de één-ouder/gezag (1:253g en 1:253h BW);

-         meerderjarigverklaring van een 16 of 17 jarige ongehuwde moeder (1:253ha BW);

-         wijziging van eerder rechterlijk gegeven gezagsvoorziening (1:253n en 1:253o BW);

-         voorziening ingeval feitelijke onmogelijkheid/onbevoegdheid (1:253q en 1:253r BW);

-         wijziging ivm gezamenlijk gezag (1:253t, 1:253v en 1:253x BW);

-         ontheffing en ontzetting ouderlijk gezag (1:266, 269, 271, 274 en 275 BW);

-         ontzetting voogdij (1:327, 328, 331 en 334 BW);

-         herstel gezag ouder (1:277 BW);

-         gezamenlijke voogdij (1:282 BW), bij einde gez. voogdij ex 1:323 BW;

-         voorziening door KtR in gezag en (tijdelijke) voogdij (1:295-297 BW);

-         wijziging voogdij ten gunste pleegouders (1:299a BW);

-         beslissingen ivm ontslag en onbevoegdheid voogd (1:322 en 1:324 BW);

-         beslissing KtR over ouder waarbij een mentor is aangesteld (1:453a BW).

 

Bij overlijden van 1 ouder, krijgt de andere ouder het volledige ouderlijke gezag. Indien beiden overlijden, dan beslist de Kantonrechter, waarbij advies van de Raad voor Kinderbescherming kan worden ingewonnen. Bij overlijden van de ene ouder die het gezag alleen uitoefent, heeft de andere ouder een voorkeurspositie voor het verkrijgen van het ouderlijk gezag. Ook kan in zulks een geval iemand anders ermee belast worden, via testament (1:292 lid 1 BW) of Rechter, indien geen verzoek van de andere ouder is ingediend. Een ander wordt dan de voogd.

 

Van ouderlijke macht is sprake bij voogdij, derhalve dus de niet-ouder(s) (1:245 lid 3 BW).


Onderhoudsplicht

In artikel 1:392 BW is bepaald dat op basis van bloedverwantschap, over en weer de verplichting kan bestaan om in het levensonderhoud te voorzien, na meerderjarigheid, enkel op basis van behoeftigheid. In 1:394 BW is tevens bepaald dat de verwekker van een kind, alsmede de levensgezel van de moeder die met de verwekking heeft ingestemd, in het levensonderhoud van het kind moet voorzien.

 

Levensonderhoud en studie dienen zelfs tot het 21e levensjaar te worden voldaan, voor zover behoeftig (1:395a BW). In de artikel 1:392 BW e.v. zijn ook omstandigheden opgenomen onder de welke die verplichting komt te ontstaan maar ook te vervallen.

 

In artikel 1:404 BW is bepaald dat de bijdrage door de ouders naar draagkracht dient te geschieden. Uit een uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 1991 volgt verder dat indien er sprake is van kinderen uit meerdere huwelijken/relaties, alle kinderen in beginsel gelijke rechten hebben. Indien de alimentatie aan kinderen uit een eerder huwelijk zou leiden tot te weinig draagkracht voor de andere kinderen, dient de Rechtbank te beslissen als ware het geheel herberekend. Dit kan dus zelfs gevolgen hebben voor de partneralimentatie uit een eerdere relatie.

 

Wijziging of doorhaling van de registers van de burgerlijke stand

Artikel 1:24 BW geeft aan dat zulks kan op verzoek van belanghebbende(n) of op vordering van het Openbaar Ministerie, te gelasten door de Rechtbank.

 

Kennelijke misslagen kunnen met de enkele toestemming van de OvJ worden verbeterd (1:24a lid 1 BW).

 

Kennelijke schrijf- of spelfouten kunnen zelfstandig door de ABS worden verbeterd (1:24a lid 2 BW).

 

Een buitenlandse akte kan via een verklaring voor recht in de registers worden opgenomen (1:26 BW).

 

Internationaal Privaatrecht

Nederland gebruikt(e) overwegend de nationaliteit als aanknopingspunt om te bepalen welk recht van toepassing is. Wordt een kind derhalve geboren uit een buitenlandse vrouw, dan dient het recht van dat land te worden toegepast om te bekijken welk staat het kind heeft. Voorheen werd steeds het nationale recht van de vader beschouwd, maar steeds meer wordt naar de nationaliteit van alle drie de betrokkenen gekeken.

 

Bij sommige vraagstukken is de nationaliteit geen goede aanknoping, bijvoorbeeld bij de vaderschapsrelatie. Indien de relatie bestaat, kan het kind immers de nationaliteit van de vader hebben en anders weer niet, dat zou vreemde situaties kunnen opleveren. De praktijk is dan ook steeds meer om aanknoping te zoeken bij de actuele verblijfplaats, dan wel het recht te laten prevaleren dat de meeste rechten aan het kind biedt.

 

Mijn ervaring leert dat de ABS zich bij dit soort kwesties laat leiden door een losbladig Samson “Handboek voor de Burgerlijke stand en Buitenlanders”. Het betreft een vertaling vanuit het Duits. Dit is niet geheel up-to-date.

 

Dit bleek ook ten aanzien van China het geval te zijn. Zo werd in de (slechts) algemene bronverwijzing verwezen naar reeds verouderde uitspraken (o.a. 1984 en 1989, nu 1998 en 1991) van het Chinese Supreme Court. Ook bleek de verwijzing naar de wetgeving onjuist; zo is verwezen naar een artikel om uit te leggen hoe kinderalimentatie­kwesties bekeken moeten worden, maar het bewuste wetsartikel heeft betrekking op partner­alimentatie.

 

Ook heeft de ABS nog een instituut waar het zich door kan laten bijstaan: het adviesbureau NVVB. Onduidelijk is of deze over meer informatie beschikt dan het TMC Asserinstituut. Overigens bezat deze laatste niet de originele wetteksten. Deze heb ik zelf via een Chinees advocatenkantoor bemachtigd, wellicht toch nog steeds de meest aangewezen weg.

 

Conclusie voor wat betreft China, zowel de Chinese wet als de Chinese jurisprudentie werken met meervoudige aanknopingspunten en bekijken de optelsom om te zien welk recht de meeste aanknoping biedt bij de zaak in kwestie. De belangrijkste aanknopingspunten zijn dan nationaliteit, vestigingsplaats en plaats van bezittingen. In casu levert dat meestal een terugverwijzing op en zou dus toch Nederlands recht moeten worden toegepast.

 

Nu is dat een probleem omdat Nederland het zogenaamde renvoi niet accepteert (Strikwerda, Inleiding tot het Nederlands Internationaal Privaatrecht, 1997, p. 86-87), op enkele uitzonderingen na. Eén daarvan is bepaald via de Wet Conflictenrecht Namen, artikel 1 lid 1, tweede zin, waar de buitenlandse IPR-regels worden inbegrepen.

 

Indien het buitenlands recht onbekend is, wordt Nederlands recht toegepast, met onverwijlde melding aan de OvJ (artikel 5 Wet Conflictenrecht Namen).

 

De groene losbladige uitgave in kantoor over het personen- en familierecht is niet helemaal op orde, sommige pagina’s zijn niet goed vervangen, maar desondanks geeft lezing van de IPR hoofdstukken wel een beter idee over waar men rekening mee moet houden. Vooral op Rechtbank-niveau zijn er nogal verschillen in interpretatie van het IPR en vindt men soms nog steeds patriarchale benaderingen, wat niet altijd wenselijk is. Het verdient dus aanbeveling om toch steeds dit naslagwerk na te kijken, bij mogelijke internationaalrechtelijke aspecten.

 

 

M.A. Collet, Waalwijk 30 mei 2001