De invloed van het hoger beroep op de praktijk

 

1.Inleiding

 

Sinds de plannen over de nieuwe vreemdelingenwet duidelijk werden, is men uitvoerig gaan speculeren over de aard en vorm van het hoger beroep. Sommigen hebben meteen sceptisch gereageerd door te stellen dat de Raad van State zeer streng zou zijn en vooral de kansen van de IND zou vergroten. Anderen hoopten op een positieve invloed op de eenvormigheid van de rechterlijke uitspraken als gevolg van het hoger beroep.

 

Men heeft zich in die discussie echter vooral steeds gericht op de inhoud van de individuele zaken, de kwaliteit van de rechtspraak en de kansen van de vreemdeling. Wat men een beetje uit het oog lijkt te hebben verloren is welke consequenties het hoger beroep voor onze dagelijkse praktijk als rechtshulpverlener heeft. Aan de hand van een aantal voorbeelden uit de asielpraktijk wil ik thans betogen dat die invloed veel groter is dan menigeen wel denkt en dat die invloed ook alle andere ketenpartners (in ieder geval IND en rechtbanken) raakt.

 

2. Slalommen rond de valkuilen Afdeling

 

Onder bovengenoemde subtitel geeft Koers in zijn artikel[1] aan op welke punten men moet letten bij het instellen van hoger beroep bij de Raad van State. In dit artikel wordt bijvoorbeeld gewezen op de doorwerking van de beroepsgronden in de gehele procedure. De grieven in hoger beroep kunnen volgens Koers alleen maar gaan over overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de gronden van het beroepschrift. In hoger beroep kunnen derhalve geen grieven worden aangevoerd waarover niet in beroep reeds gronden naar voren zijn gebracht.

Verder geeft Koers aan dat de beschikking in (hoger) beroep bovendien ex tunc wordt getoetst, zodat ook daaruit volgt dat het noodzakelijk is reeds bij de aanvraag (of in bezwaar) alles aan te dragen als men zich daarop nog in beroep en hoger beroep wil beroepen.

De nauwe definitie die de Afdeling hanteert voor het begrip novum is voorts een indicatie dat het gedeelte van de beschikking in asielzaken dat nog wel ex nunc kan worden getoetst wel zeer beperkt is.[2] De Afdeling heeft immers aangegeven dat bij de vraag of er sprake is van feiten en omstandigheden die ex nunc beoordeeld moeten worden, dezelfde criteria van toepassing zijn als die welke gelden bij de toepassing van nova.

 

3. Wetenschap en advocatuur: manifest over een andere rechtshulp voor asielzoekenden

 

Bogaers roept in dit bovengenoemd manifest de asieladvocaten op te komen tot een integrale aanpak van asielzaken.[3] Al jaren wijst Bogaers op de te passieve houding van vele asieladvocaten en –juristen. Hij bepleit om niet langer uit te gaan van de rapporten van gehoor, maar zelf een actieve houding in te nemen om een asielrelaas geheel boven tafel te krijgen. Gelet op de vele klachten die al zijn ingediend over de slechte nader gehoren, waaronder ook de tolkenproblemen, was dat standpunt al zeer wel verdedigbaar en gelet op een aantal nieuwe ontwikkelingen, wellicht een bittere noodzaak voor iedere asieladvocaat en –jurist die in de toekomst nog enige kans van slagen wil hebben.

 

Meer nog dan in gewone juridische aangelegenheden is bij de vreemdelingrechtelijke praktijk, en in het bijzonder de asielpraktijk, de cliŽnt volledig afhankelijk van de rechtshulpverlener. Deze moet niet alleen een poging doen het wettelijk kader aan zijn cliŽnt duidelijk te maken, hij dient ook gewoon alles te vertalen. Dat vertalen kan niet zomaar letterlijk geschieden, daar dient ook een andere vertaalslag te worden gemaakt, ťťn van interculturele aard. Dit maakt dat de rechtshulpverlener zeer goede communicatieve vaardigheden moet hebben.

 

Uit een recente uitspraak van de Afdeling blijkt dat de ruimte die na het nader gehoor nog beschikbaar is voor het naar voren brengen van de vluchtmotieven, zeer beperkt is.[4] De Afdeling constateert in deze zaak dat tijdens het nader gehoor door de vreemdeling op geen enkele wijze kenbaar is gemaakt dat er omstandigheden waren die maakten dat op dat moment de vluchtmotieven niet naar voren konden worden gebracht. Tevens geeft de Afdeling aan dat het aan de vreemdeling is om zelf de vluchtmotieven naar voren te brengen en dat het niet aan de Staatssecretaris is om deze met vragen aan het licht te brengen. Dit is in tegenspraak met vele uitspraken van rechtbanken waarin is geoordeeld dat onder bepaalde omstandigheden moet worden doorgevraagd. In de noot van deze uitspraak staan voorts diverse andere argumenten genoemd die kunnen worden gehanteerd om dit standpunt van de Afdeling te bestrijden. Of dit succesvol gaat worden hangt mede af van het lef om zaken naar een internationaal platform te brengen. Het is duidelijk dat de asielpraktijk de komende jaren een steeds meer internationaalrechtelijk karakter gaat krijgen en niet alleen door het streven naar harmonisatie in EU-verband.[5]

 

Nu de Afdeling heeft aangegeven dat de vreemdeling de plicht heeft om zijn situatie aannemelijk te maken en het niet aan de contactambtenaar is om door te vragen tijdens het nader gehoor, rust er op de schouders van de rechtshulpverlener deze loodzware last. Bogaers lost deze problematiek over het algemeen op door zeer intensieve en langdurige gesprekken te voeren met zijn cliŽnten. Ikzelf heb er al enkele jaren geleden voor gekozen om de asielzoekers hun eigen relaas te laten opschrijven. Dat geeft wel eens problemen met het laten vertalen (want te lang), maar het leidt meestal tot een veel betere versie van het asielrelaas dan een nader gehoor.

 

Vervolgens probeer ik dat relaas dan als uitgangspunt te hanteren en het rapport nader gehoor buiten spel te zetten. Dit gaat nog het beste als ik de asielzoeker heb gesproken voordat het nader gehoor plaatsvindt. Het reeds opgeschreven asielrelaas wordt dan afgegeven bij het begin van het nader gehoor. De instructie is verder zoveel mogelijk te verwijzen naar de reeds geschreven tekst. Dit vangt in de praktijk de communicatiemoeilijkheden goed op. Of dit zo ook blijft, zal de toekomst moeten uitwijzen.

 

4. Nader Onderzoek

 

Uit een andere uitspraak van de Afdeling volgt dat de stelling dat “nader onderzoek in een normale asielprocedure doorgaans nog nadere informatie ter ondersteuning oplevert”, geen kans van slagen heeft.[6] Namens eiseres was in deze zaak aangevoerd wat in haar visie nader onderzocht moest worden en dat haar zaak ten onrechte in het AC was afgedaan. De Afdeling was echter van oordeel dat, gelet op de verplichting van de vreemdeling om zijn asielrelaas aannemelijk te maken, eiseres niet had aangegeven waarom dit onderzoek door de Staatssecretaris zou moeten worden verricht. In een AC- procedure zijn echter weinig tijd en middelen beschikbaar. Met name met voldoende ervaring kun je proberen nog concrete argumenten aan te dragen, maar vaak is het al dan niet instellen van beroep een gevoelskwestie waarbij het voordeel van de twijfel de doorslag geeft die later nader onderbouwd moet worden. In de ampele uren die de rechtshulp ter beschikking staan is het veelal niet mogelijk om, zoals de Afdeling verlangt, aan te geven wat nog nader onderzocht moet worden en waarom dat onderzoek juist nodig is om tot een juiste beslissing te komen. Meestal is immers de uitslag van nader onderzoek niet bekend en is dan ook niet in te schatten waarom dat nader onderzoek nodig is. Bovendien is met het standpunt van de Afdeling dat de vreemdeling de verplichting heeft zijn asielrelaas aannemelijk te maken, nauwelijks ruimte om te motiveren waarom de Staatssecretaris nog nader onderzoek moet verrichten.

 

6. Formalisme

 

Allemaal hebben we in diverse publicaties kunnen lezen dat de Afdeling ook van de advocaten zou gaan verlangen dat zij verklaren bepaaldelijk gevolmachtigd te zijn om het beroep in te stellen. Uiteraard heeft de Afdeling daad bij het woord gevoegd, waartoe dat kan leiden blijkt wel uit enkele uitspraken. Indien verklaard wordt dat men gevolmachtigd is om het beroep te ondertekenen, is dat onvoldoende.[7]  Indien men aangeeft bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd om de asielzoeker in zijn asielprocedure bij te staan en daarbij al zijn belangen te behartigen, dan is de Afdeling van mening dat daaruit nog niet blijkt dat de advocaat ook bepaaldelijk gevolmachtigd is om beroep in te stellen.[8] Al kan het achteraf gezien wel slechts een kleine moeite zijn om die “procesformule” in het beroepschrift op te nemen, het zijn formaliteiten waar ik in de toch al drukke en tumultueuze praktijk niet op zit te wachten, zeker nu de toegevoegde waarde mij volledig ontgaat.

 

7. Dura lex, sed lex

 

Door het formele standpunt van de Afdeling is er wel kentering gekomen in een sluipende ziekte: de tijd voor Aanmeldcentrum-procedure bleek geen constante, ondanks dat deze in het kader van de relativiteitstheorie gelet op plaats en omstandigheden relatief gezien wel constant had moeten zijn. De Afdeling heeft nu geoordeeld dat de tijd die beschikbaar is voor onderzoek in een AC-procedure maximaal 48 uur mag bedragen (exclusief de nachtelijke uren) en dat indien er toch meer (absolute) tijd is verstreken, zulks in beginsel moet leiden tot de conclusie dat de zaak niet AC-waardig was. Er mag dan niet meer AC-beschikt worden.[9] Sinds 19 februari 2002 is de werkwijze in de Aanmeldcentra ingrijpend gewijzigd als gevolg van de uitspraken van de Afdeling. Dit heeft voorlopig tot gevolg dat de Rechtshulp niet meer de ruimte krijgt die het vroeger kreeg. Het basisprobleem: een slechte afstemming van werkzaamheden, waar al jaar en dag over geklaagd wordt, wordt nog steeds niet aangepakt. Hier ligt dan ook een nieuwe taak voor de Rechtshulp, een actievere rol in de werkwijze, nu men gezamenlijk verantwoordelijk lijkt te zijn.

 

9 Conclusie

 

Er is de komende tijd heel wat werk aan de winkel. De wegen van de Afdeling zijn niet zo ondoorgrondelijk als men wel eens wil stellen. De motivering is soms wat mager, de ruimte die de IND voor haar beleid krijgt is zeer groot, maar er zit een zekere lijn in. Indien de praktijk daar op aangepast wordt, kan wel degelijk nog resultaat worden verkregen. Voor een deel zal wellicht de internationale route bewandeld moeten worden, de praktijk zal moeten uitwijzen welke het snelste tot resultaat kunnen leiden.

 

Intussen zullen we in de praktijk het werk anders moeten aanpakken. De pragmatische aanpak van voorheen zal moeten worden ingeruild voor de systematische benadering. De hele wet en het besluit zullen in iedere zaak de revue moeten passeren ten einde te voorkomen dat ergens een schakel blijft liggen. Zoals in iedere ketting, is die net zo sterk als de zwakste schakel en in de asielpraktijk kan dat nare gevolgen hebben.

 

M.A. Collet


[1] F.H. Koers, ‘Hoger beroep onder de Vw 2000, Slalommen rond de valkuilen Afdeling’, Migrantenrecht, 2002, p.14-17

[2] ABRS, 16 juli 2001, nr. 200102927/1, JV 2001/s249

[3] mr. drs. P.B.Ph.M. Bogaers, zie ook NAV, 2002, p. 127

[4] ABRS, 28 december 2001, nr. 200105344/1, JV 2002/73

[5] zie ook S. Stenfert Kroese en R. Bruin, ‘Kroniek van het asielrecht’, NJCM, 2001, p. 1001-1017

[6] ABRS, 30 november 2001, nr. 200105220/1, JV 2002/38

[7] ABRS, 8 januari 2002, nr. 200106024/1, JV 2002/47

[8] ABRS, 8 februari 2002, nr. 200200085/1 in combinatie met ABRS, 20 december 2001, nr. 200105975/1 (niet gepubliceerd, na eerst mager gemotiveerd niet-ontvankelijk te zijn verklaard, is middels een herzieningsverzoek een nadere motivering verkregen)

[9] ABRS, 20 december 2001, nr. 200105777/1, JV 2002/44